해고와 사직

1. 근로관계 종료의 종류 2. 해고와 사직 3. 해고와 사직의 구별 4. 비진의 의사표시와 권고사직 5. 사용자는 왜 근로자에게 사직서 작성을 요구할까?

근로자가 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하는 경우 노동위원회에서 판정은 세 가지로 나뉘어 질 수 있다. 하나는 "이 사건 사용자가 ○○○○. ○○. ○○. 이 사건 근로자에게 행한 해고처분은 부당해고임을 인정한다" 혹은 "이 사건 근로자의 이 사건 사용자에 대한 구제신청은 각하(기각)한다"라 나뉘어 질수 있다.

부당해고 구제신청의 신청취지는 노동위원회에 해고가 부당함을 인정하고 원직복귀 명령 혹은 금전보상 명령을 해달라는 것에 있다. 이때 ▲근로관계의 종료사유가 해고이고 해고가 부당하다면 신청인(근로자)의 신청을 인용하는 판정을 하게 되고, 근로관계의 종료사유가 해고이고 해고가 정당하다면 신청인의 신청을 기각하는 판정을 하게 된다. ▲그런데, 근로관계의 종료사유가 해고가 아닌 사직이라면 신청인의 신청을 각하하는 판정을 하게 된다.

1. 근로관계 종료의 종류

근로관계가 종료되는 사유는 크게 해고, 퇴직 및 자동소멸을 들 수 있다.

	※근로관계 종료의 종류
해고	통상해고, 징계해고, 경영상 이유에 의한 해고(정리해고)
퇴직	임의퇴직, 합의퇴직, 정년퇴직, 명예퇴직, 당연퇴직 등
자동소멸	계약기간만료, 사업완료, 근로자의 사망·기업소멸 등

해고·퇴직·자동소멸은 근로관계가 종료된다는 것에는 동일하다. 그러나 근로관계 종료 이후 노동위원회에 부당해고 구제신청을 함에 있어 해고/퇴직·자동소멸은 많은 차이가 난다.

해고와 사직의 차이는 근로관계의 종료에 있어서 근로관계 종료의 의사표시를 누가 하느냐에 따라 달라진다. ▲해고는 사용자가 근로자에게 근로관계를 종료시키는 것을 의미하고, ▲사직은 근로자가 사용자에게 근로계약을 일방적으로 해지하는 것을 의미한다(해고에 대해서는 근로기준법에 규정이 있지만, 사직에 대해서는 근로기준법에 별도의 규정이 없다).

2. 해고와 사직

해고는 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적인 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다.

반면에 사직은 (사용자에 의한)해고와 달리 근로자에 의하여 근로관계를 종료시키는 법률행위이고 근로자의 의사나 동의에 의해 이루어진다는 점에서 퇴직으로 분류된다(퇴직의 종류 중 임의퇴직은 근로자의 근로관계 해지통보에 의하여, 합의퇴직은 근로자와 사용자의 합의에 의한 퇴직으로 나뉠 수 있는데 이에 대한 구별의 실익은 사직의 의사 철회 가능성 여부에 있다).

정리하자면 해고와 사직은 의사표시를 하는 주체가 누구인지에 따라 달라질 수 있는 것이다. 해고와 사직 그리고 그 외의 근로관계 종료를 의사표시에 따라 정리하면 아래와 같이 나눌 수 있다.

	※의사표시에 따른 근로관계 종료의 구분
근로자 의사에 의한 계약종료	사직서 제출 등의 자발적 퇴직
사용자 의사에 의한 계약종료	(징계·통상·경영상)해고
당사자 합의 또는 별도의 의사표시 없이 이루어지는 계약종료	근로계약의 합의해지(권고사직), 당연퇴직(직권면직), 정년도래, 계약기간의 만료, 사업(프로젝트, 공사의 완료)

 

3. 해고와 사직의 구별

사용자가 근로자와의 근로관계를 종료시키고자 할 때 선택하는 방법은 크게 보자면 두 가지가 있다. 하나는 근로자를 해고시키는 것이고 다른 하나는 권고사직이다.

권고사직은 무엇인가?

권고사직은 합의해지(퇴직)의 종류 중 하나로써 사용자가 근로자에게 퇴직할 것을 권유하고 근로자가 자유의사에 따라 사표를 제출하여 퇴직하는 것을 의미한다(다른 합의해지에는 근로자가 자의에 따라 사표 또는 사직서를 제출한 후 사용자가 이를 수리하여 퇴직하는 것을 의미한다).

권고사직과 해고는 한 걸음 뒤에서 본다면 사용자가 근로관계의 종료에 관하여 언급을 한다는 점에서 구분하기가 어렵다. 그러나 근로계약 해지에 대한 의사표시를 누가 발하느냐에 따라 달라질 수 있다.

▲해고는 사용자가 근로자에게 "그만 둬라" 라고 일방적으로 말하는 것(일방적 의사표시)을 의미하는 반면에 ▲권고사직은 사용자가 근로자에게 그만 두는 것이 어떻겠냐는 식으로 '권유'한 뒤 근로자가 이에 응하여 "그만 두겠다" 라고 하는 것에 차이점이 있다. 정리하자면 근로계약 해지에 대한 발언이 해고는 사용자에게, 권고사직은 근로자에게서 나온다는 점에서 차이가 있다.

그러나 이러한 미세한 차이에도 불구하고 그 법적효과는 매우 다르다. ▲해고의 경우에는 노동위원회에서 사용자의 해고가 정당한지 정당하지 않은지 판단의 대상이 되지만, ▲권고사직의 경우에는 판단의 대상조차 되지 않는다.

위의 그림에서 ▲근로자 A의 경우에는 사용자가 근로자 A에게 해고를 한 경우이므로 이 경우 해고가 부당한 경우에는 구제신청을 받을 수 있다. 그러나 ▲근로자 B의 경우에는 사용자가 근로자 B에게 사직을 권고한 것이고 그에 따라 근로자가 사직서를 사용자에게 제출한 것이 되므로 '해고'에 해당되지는 않는다. 따라서 노동위원회 또는 법원에서 부당해고를 다툴 수 없다.

4. 비진의 의사표시와 권고사직

근로자가 사직서를 제출하는 경우를 생각해 보자.

어떤 근로자는 단순히 회사를 나가기 위해서 사직서를 제출한 경우가 있을 수 있고, 어떤 근로자는 회사가 사직서를 작성하라고 해서 사직서를 제출하는 경우로 나눌 수 있을 것이다.

지금 다니는 회사를 나가고 다른 회사로 이직하기 위해서 사직서를 제출하는 경우라면 문제되지는 않을 것이다. 문제는 회사가 사직서를 작성하라고 강요하는 경우이다.

위 사례 중 '중노위 2015부해168사건'을 살펴보자 근로자가 어떠한 잘못을 하였고 회사는 근로자에게 선택권을 준다. 사직서를 제출하거나 시말서 제출 후 향후 1년간의 연봉동결이다.

근로자는 시말서 제출 후 향후 1년간의 연봉동결이 아닌 사직서 제출을 선택하여 회사에 사직서를 제출하였다.

그러나 사직서를 제출하고 생각해 보니 부당하다고 생각해서 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 이 경우 법적 쟁점은 어떻게 될까?

진의 아닌 의사표시(비진의 의사표시), 사기·강박에 의한 의사표시의 경우에 그 의사표시는 무효가 된다. 따라서 근로자는 사직서 제출이 비진의 의사표시이거나 사기·강박에 의한 의사표시라고 주장해야 한다.

■ 민법 제107조 【진의아닌 의사표시】, 제110조【사기, 강박에 의한 의사표시】

민법 제107조 【진의아닌 의사표시】 ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제110조【사기, 강박에 의한 의사표시】 ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

▲민법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)의 경우 사용자에게 근로자를 착오에 빠지게 하는 고의, 착오에 의하여 근로자로 하여금 사직의 의사표시를 하게 하려는 고의 즉, 2단의 고의가 있어야 하고 근로자에게 사실과 다른 생각을 가지게 하게끔 하는 기망행위가 있어야 한다.

사용자가 근로자에게 '회사가 망할 것 같다. 권고사직 처리해 줄테니 사직서를 제출해라' 라는 경우는 사기, 강박에 의한 의사표시가 될 수 있다.

진의 아닌 의사표시의 경우에는 법률행위가 무효가 되며 사기, 강박에 의한 의사표시는 법률행위가 취소사유에 해당한다. 취소사유는 법률행위가 무효가 되는 것은 아니며 근로자가 '취소권'을 행사하여 법률행위의 효력이 없게 끔 하여야 한다. 따라서 사기, 기망 행위가 있다 하더라도 곧바로 사직서를 제출한 행위가 효력을 잃는 것은 아니며 근로자가 사직서 제출에 법적 효력이 없다는 취소권을 행사하여야 한다. 위 재결례에서는 '근로자가 노동위원회에 구제를 신청한 날' 사직의 의사표시를 취소한 것으로 보아 ▲사용자의 사기, 기망행위가 있었고, ▲근로자의 취소행위가 있어서 근로자의 사직서 제출을 (부당)해고로 판단하였다.

▲민법 제107조(진의 아닌 의사표시)는 비진의 의사표시에 관하여 규정하고 있다. 진의 아닌 의사표시와 사기, 기망에 따른 의사표시의 차이는 법률효과가 처음부터 효력이 없는 무효에 해당하는 것인지, 근로자가 취소권의 행사로 소급하여 무효로 시키는 것인지의 차이가 있다. 비진의 의사표시의 경우에는 그것이 (비진의로)인정되는 경우에는 근로자의 별도 취소행위 없이 무효가 된다.

근로자의 권고사직이 비진의 의사표시로 무효가 되기 위해서는 상대방(사용자)이 표의자(근로자)의 사직서 제출이 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있는 상태에 있어야 한다. 예를 들어 근로자가 회사에 계속 다닐 마음이 있음에도 불구하고 "내일부터 회사에 나오지 않겠다"라고 하면서 사직서를 제출할 경우 그리고 사용자가 이를 수리하는 경우에는 ▲사용자가 근로자의 사직서 제출이 진의아님을 모르고 사직서를 수리하게 된다면 근로관계는 종료된다. 그러나 ▲사용자가 근로자의 사직서 제출이 진의가 아님을 알고 있던 상황에서 사직서를 수리하게 된다면 (즉 일방적으로 사직처리를 하면)해고가 된다.

실무상 주로 문제가 되는 부분은 근로자의 '진의'에 관한 부분이다. 판례가 바라보는 진의는 '특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각'을 말하는 것이고, 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다'라고 한다.

그렇다면 특정한 내용의 의사표시와 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항의 차이점은 무엇인가?

예를 다시 들어보자. 사용자가 근로자에게 사직서를 제출하고 나가면 근로자의 비위사실에 대해서 문제삼지 않겠지만 그렇지 않은 경우 시말서 제출과 1년간 연봉동결을 시키겠다고 하면서 사직서 제출을 강요할 때 근로자의 마음속에서 사직을 하기 싫지만(진정으로 마음속에서 바라는 사항) 시말서 제출과 1년간 연봉동결등의 상황을 감안하면 차라리 사직서를 제출하고 나가는 것이 나을 것 같다 라고 생각하여 사직서를 제출하였다면(특정한 내용의 의사표시) 근로자는 사직의 의사표시를 사용자에게 한 것이고 그것이 비진의 의사표시가 되는 것은 아니다. 즉, 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수는 없다.

따라서 근로자가 사직서를 제출한 경우에는 (특별한 사정이 없는 한)근로관계를 종료하겠다는 의사표시가 사용자에게 도달한 것이 되고 사용자가 이를 승낙한 경우에 근로자는 부당해고 구제신청을 할 수 없다.

5. 사용자는 왜 근로자에게 사직서 작성을 요구할까?

사용자가 근로관계를 종료시키려고 한다면 근로자를 해고시키거나 근로자에게 사직서를 제출하게끔 하여 근로관계를 종료시킬 수 있다.

신속한 근로관계의 종료에만 초점을 맞춘다면 근로자를 해고시키는 것이 근로관계를 쉽게 종료시킬 수 있다. 그러나 이후에 근로자가 부당해고 구제신청을 하고 부당해고라고 판단되는 경우 사용자는 근로자를 원직에 복귀, 임금상당액 지급 등 추후에 문제될 소지가 많다.

반면에 근로자가 사직서를 제출하는 형식으로 근로관계가 종료되는 경우에는 근로자에게 사직서를 제출하게끔 설득하여야 하므로 당연히 근로관계를 신속히 종료시킬 수 없지만 이 경우 근로관계의 종료사유가 해고가 아닌 근로자의 의사에 의한 사직이므로 노동위원회에서는 해고의 정당성 여부를 판단하지 않은 채 각하판정을 하게 된다.

그렇다면 앞서 설명한 것과 같이 비진의 의사표시 또는 사기, 강박에 의한 의사표시로 사직의 의사표시는 하자 있는 의사표시이므로 무효(취소)에 해당한다고 주장하는 것은 어떨까?

사기, 강박이 인정되기 위해서는 ▲사용자의 고의, ▲기망행위가 있어야 하며, 비진의 의사표시는 ▲근로자가 진의 아닌 의사표시를 해야 하며(최선이라고 판단하는 경우가 아님) ▲사용자는 진의가 아님을 알 수 있었어야 한다. 그리고 이러한 요건들은 근로자가 입증해야 한다.

정리하자면, 근로자가 사직서를 이미 제출한 경우, 그 사직의 의사표시가 무효(취소사유), 해고에 해당한다고 판단받기 위해서는 녹록치가 않다. 하자 있는 의사표시(비진의 의사표시나 사기,강박에 의한 의사표시등)는 판례와 재결례만 보았을 때는 쉽게 근로자가 주장할 수 있는 것처럼 소개가 되어 있지만 실무상 하자 있는 의사표시가 받아들여지는 경우는 1:9 내지 2:8정도로 굉장히 낮은 확률로 받아들여지게 된다.

다시 사용자의 입장으로 돌아가서 생각을 해보자면, 사용자가 근로자를 회유나 압박 또는 설득 등으로 근로자에게 사직서를 받아 냈다면 근로자는 사실상 부당해고를 다투기 매우 어려운 상황에 처하게 되므로 손쉽게 근로관계를 종료시키는 것보다는 추후에 문제가 발생하지 않게끔 사직서를 받는 방향을 선호하게 되는 것이다. 

표면상으로 근로관계가 종료되었다 하더라도 부당해고 구제신청에서는 근로관계 종료의 사유가 해고인지 사직인지에 따라 결과는 크게 달라질 수 있다. 따라서 근로관계가 종료되는 시점에서 부당한 사직서 제출을 거부하며, 해고예고나 해고의 서면통지 요청등 근로관계가 종료가 해고임을 명확히 해둘 필요가 있다.