근로기준법 제53조(연장근로의 제한) 제1항에는 1잔의 연장근로시간을 12시간으로 제한하고 있다. 같은 조 제2항의 규정은 탄력적·선택적 근로시간에 따라 근로시간을 유연적으로 운용하는 경우라도 연장근로의 한도는 12시간으로 제한하고 있다.
근로기준법 제53조 【연장근로의 제한】 ① 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다.
② 당사자간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다.
근로기준법 제50조(근로시간)에 따르면 법정 근로시간은 주 40시간이 된다. 그렇다면 법정 (소정)근로시간인 40시간에 연장근로시간 12시간을 고려하면 1주의 연장근로시간은 52시간이 된다. 그런데 언론에는 연장근로시간을 68시간에서 52시간으로 단축한다는 언급이 종종 나온다.
법 조문의 내용으로만 보면 연장근로시간은 52시간이 되어야 할 것 같은데 갑자기 68시간은 왜 언급되는 것일까?
주제와는 크게 관련이 없지만 많이 헷갈리는 개념인 '휴가'와 '휴일'에 대한 개념만 짚고 넘어가자. 우리는 휴가를 가려면 회사에 휴가 신청서를 제출한다. 그런데 매주 찾아오는 휴일에는 일일이 휴일 신청서를 쓰지 않는다. 매주 돌아오는 휴일은 별도의 신청서 같은걸 쓰지 않아도 보장되는 개념이다.
휴가와 휴일의 차이는 처음부터 근로제공의무가 있는지 없는지 여부로 나뉘어 진다. 근로제공의무가 있는 날에 근로제공을 하지 않기 위해 회사에 휴가 신청서를 제출하고 회사에 승인을 받으면 근로제공의무가 면제되고 그날은 휴가일이 되는 것이다.
반면 휴일에는 처음부터 근로제공의무가 없는 날이다. 따라서 별도로 휴일신청서 같은 걸 제출할 필요가 없는 것이다. 그리고 근로제공의무가 없는 날에 근로를 하게 하려면 회사는 휴일근무수당을 근로자에게 지급하여야 한다.
1. 근로기준법에서의 근로시간과 휴일의 규정
근로기준법에서는 근로시간(근로일)과 다르게 휴일에 대해서는 비교적 언급이 적다. 근로계약서에 명시할것(근로기준법 제17조), 1주 개근시 주휴일을 부여할것(근로기준법 제55조), 휴일 근로시 휴일근로수당을 지급할것(근로기준법 제56조) 정도로 규정하고 있다.
이러한 이유는 무엇일까?
1주 7일을 기준으로 하였을때 근로시간(근로일)을 정하면 나머지는 근로제공의무가 없는 날이 되는 것이다. 7일중 5일을 근무하기로 하였다면 나머지 2일은 근로제공의무가 없는 날이 되는 것이다.
소정근로시간
근로기준법 제2조제1항제7조의 규정에 따르면 '소정근로시간'이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.
근로기준법 제50조(근로시간)은 1주의 근로시간을 40시간으로, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. 따라서 소정근로시간은 1주를 기준으로 최대 40시간, 1일을 기준으로 8시간이 되는 것이고, 하루에 10시간, 12시간이라는 소정근로시간의 개념은 존재하지 않는다. 근로일에 하루 10시간을 근무하였다면 8시간은 소정근로시간이 되는 것이고 나머지 2시간은 연장근로시간이 된다.
근로제공의무 없는 날과 휴무일·휴일의 차이
1주일과 1주의 소정근로시간이 정해진다면 남은 시간 혹은 남은 요일은 근로제공의무가 없는 날이 된다.
조금 더 쉽게 예를 들어 월요일부터 금요일까지 주 40시간 근무하는 사람이라면 토요일과 일요일은 근로제공의무가 없는 날이 된다.
사용자는 근로기준법 제55조(휴일)의 규정에 따라 1주 1회 이상의 휴일을 부여하여야 한다. 일반적으로 회사는 일요일을 휴일로 지정한다. 그렇다면 토요일의 법적 성격은 어떻게 되는 것일까? 이 토요일을 휴일로 보는지 휴무로 보는지에 따라서 연장근로를 52시간으로 제한하였음에도 불구하고 최대 68시간 초과근무라는 기형적인 제도 발생하게 된다.
고용노동부 행정해석은 휴일과 휴무일을 구분하여 법을 해석한다.
근로기준법은 근로계약을 체결할 때 소정근로시간과 휴일에 관하여 명시하도록 규정하고 있다.
소정근로시간을 월요일부터 금요일까지 주40시간으로, 주휴일을 일요일로 정하였다면 토요일의 성격은 어떻게 될까?
①양 당사자간에 토요일을 '휴일'로 정하였다면 토요일은 휴일이 되지만, ②양 당사자간에 별도 정한 바가 없으면 토요일은 '휴무일'이 된다.
'휴무일'과 '휴일'이 애초부터 근로제공의무가 없다는 것는 동일하다.
휴무일과 휴일의 차이는 휴무일의 경우에는 '휴일'이 아니므로 휴무일의 근로는 연장근로가 되고, 휴일의 근무는 휴일근로가 된다.
근로자의 입장에서는 휴무일에 일을 하든, 휴일에 일을 하든 어차피 쉬는 날 일을 하러 가는 것이기 때문에 다를게 있나 라고 생각하지만 여기에서 근로기준법 제53조 제1항, 12시간의 '연장근로제한'의 위반 여부가 달라질 수 있다.
A회사는 토요일이 '휴무일'이고, B회사는 토요일이 '휴일'이다.
A회사는 월요일부터 금요일까지 각 1시간의 연장근로시간으로 5시간의 연장근로시간과 토요일(휴무일)의 연장근로시간 8시간으로 총 연장근로시간은 13시간이 된다. 이 경우 A회사의 연장근로시간은 13시간이 되므로 근로기준법 제53조 제1항의 규정에 위반된다.
B회사는 어떨까? B회사는 월요일부터 금요일까지는 5시간의 연장근로로 A회사와 동일하다. 그런데 토요일은 노사간에 휴일로 정하였기 때문에 토요일 8시간의 근로는 휴일근로가 된다. B회사는 A회사와 마찬가지로 연장근로시간과 휴일근로시간을 합한 시간외 근로시간은 13시간이지만, 연장근로시간이 5시간이 되기 때문에 근로기준법 위반에 해당되지 않는다.
2. 68시간의 의미
이제 언론에서 이야기하는 68시간의 의미에 대해서 살펴보자.
토요일이 휴무일이라면 토요일의 근무가 연장근로에 포함되기 때문에 월요일부터 토요일까지 12시간의 제한을 받게 된다.
그런데 토요일을 휴일로 정하는 경우라면 월요일부터 금요일까지 12시간의 연장근로, 토요일·일요일 각 8시간씩 '휴일근로'로 연장근로 12시간의 제한을 받지 않으면서 1주의 근로시간은 68시간이라는 근로시간이 가능하게 된다.
3. 연장근로에 대한 법원의 입장
법원의 판례는 연장근로에 대해서 어떻게 판단하고 있을까?
판례는 1주에 40시간을 초과하는 경우 휴일에 한 근로시간은 모두 휴일근로시간임과 동시에 연장근로시간에 해당한다고 본다. 즉, 1주 12시간의 제한에서 연장근로에는 휴일근무까지 포함하는 개념이라고 본다.
대구지방법원 2012나61504 판결에 따르면 ▲1주간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다는 의미는 1주간의 근로시간 산정 시 휴일근로시간을 공제하라는 치지로 보기 어려우며 ▲할증임금제도의 취지가 시간외근무 억제에 있는 점을 보았을때 1주 40시간을 넘은 경우 휴일에 한 근로시간은 휴일근무시간임과 동시에 초과근무(연장근무)시간에 해당된다고 본다(아래에 언급하겠지만, 이를 부정하는 판례도 있다).
(대구지방법원 2012나61504판결은 대법원에 계류되었으나 이후 소취하 되었다)
4. 연장근로시간 단축과 할증임금과의 관계
근로시간이 68시간에서 52시간으로 단순히 줄어들기만 한다면 당연히 근로자로서는 이를 반기지 않을 것이다.
앞에서 언급한 바와 같이 현행 행정해석과 판례는 휴일의 근로가 휴일근로임과 동시에 연장근로에 해당하는지에 대해서는 정반대의 해석을 하고 있다. 이와 같은 맥락에서 휴일근로가 있는 경우 근로자에게 휴일근로수당만 지급하도 무방한지, 혹은 휴일근로수당 뿐만 아니라 연장근로수당까지 지급하여야 하는지에 대한 해석도 행정해석과 판례는 다른 입장을 보인다.
행정해석의 입장
앞서도 언급한 것과 같이 행정해석은 12시간의 연장근로시간 제한에 있어서 근로일과 휴무일을 포함해서 제한한다. 월요일부터 금요일까지 근로일이고, 토요일과 일요일이 휴일이라면 40+12+8+8=68시간으로 시간외 근로가 인정되며, 월요일부터 금요일까지 근로일이고, 토요일이 휴무일, 일요일이 휴일이라면 40+12+8=60시간으로 시간외 근로가 인정된다.
이러한 행정해석의 입장에서는 휴무일이 아닌 휴일에 근로하는 경우에는 연장근로가 아닌 휴일근로이므로 휴일근로수당의 가산 즉, 50%만 인정하고 있다(물론 휴일에 8시간을 초과하여 근로하는 것은 그 부분은 휴일의 '연장'근로이므로 연장근로수당까지 가산하여 지급하여야 한다).
판례의 입장
판례는 12시간의 연장근로시간 제한에 있어서 근로일이든, 휴무일·휴일이든 구분하지 않고 1주 7일을 기준으로 판단한다. 즉, 휴일에 근무하는 것은 휴일근로에 해당될 뿐만 아니라 연장근로에 해당된다는 입장이다.
초과근로수당의 지급에 있어서도 판례는 행정해석과 입장이 다르다.
앞서 언급한 대구지방법원 2012나61504판결 뿐만 아니라 서울고등법원 2012나50290판결에서도 휴일근로수당과 연장근로수당의 중복할증을 인정하고 있다.
물론 법원의 모든 판례가 휴일근로수당과 연장근로수당의 중복할증을 인정하고 있는 것은 아니다.
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①서울고등법원 2010나23410 판결에는 ▲휴일근로시간을 근로의무시간 제한규정에 포함시키기 위하여는 별도의 입법적 조치가 필요하다고 하면서▲40시간을 초과한 상태에서 휴일근로가 행하여졌다고 하더라도 그 중 1일 8시간을 초과하지 않는 부분에 대해서는 휴일 할증임금 50%만 가산될 뿐 시간외 근로에 따른 할증임금 50%는 가산되지 않는다고 봄이 상당하다 라고 하여 휴일근로수당과 연장근로수당의 중복할증을 인정하지 않고 있으며,
②부산고등법원(창원) 2015나21908 판결에서는 ▲근로기준법 시행령에 '소정근로일'과 '휴일'을 개념상 구분하고 있으며, ▲휴일근무시간을 연장근로시간에 포함시켜 근로시간 제한규정을 초과하였음을 이유로 행정적, 형사적 제재조치가 취해진 적이 없다는 점(관행), ▲고용노동부의 행정해석에 따라 실무관행이 휴일근로의 경우 1일 8시간을 초과하여 근로를 제공한 경우에 한하여 연장근로수당을 지급하고 있음을 이유로 들어 휴일근로수당과 연장근로수당의 중복할증을 인정하고 있지 않다.
5. 현행 행정해석과 휴일·연장근로수당이 중복될 경우 임금의 비교
①현행 행정해석상의 연장근로 68시간, 그리고 시급이 1만원이라고 가정했을때 근로자가 받을 수 있는 임금은 소정근로 40시간과 주휴수당 8시간+연장근로시간과 가산수당분 18시간(12시간+12시간×50%)+휴일근로24시간(16시간+16시간×50%) 총 90시간분의 임금, 90만원이 된다.
②중복할증을 인정하는 판례의 연장근로 52시간의 경우에는 '소정근로일'에 연장근로를 했는지, '휴일'에 근로를 했는지에 따라 달라질 수 있다.
②-1: 소정근로일 즉, 월요일부터 금요일까지만 12시간의 연장근로만 있다면 휴일근로수당은 없게 된다. 이때의 임금계산은 소정근로 40시간과 주휴수당 8시간+연장근로시간과 가산수당분 18시간(12시간+12시간×50%) 총 66시간분의 임금이다. 즉, 66만원.
②-2: 월요일부터 금요일까지는 8시간만 근무하고 토요일과 일요일에 각각 6시간씩 12시간의 휴일근로(연장근로)가 있다면 소정근로 40시간과 주휴수당 8시간+휴일근로(연장근로 중복가산분 포함) 24시간(12시간+12시간×50%(휴일가산)+12시간×50%(연장가산)) 72시간분의 임금. 즉 72만원의 임금이 된다.
6. 최근 입법
연장근로시간 단축에 대한 논의는 오래도록 문제가 되어 왔다. 지난 18대·19대 국회에서도 연장근로시간에 대한 문제가 제기되어 왔으나, 법이 개정되지는 않았다.
20대 국회에서 연장근로시간과 관련하여 현재 환경노동위원회에 계류중인 근로기준법 개정안의 내용은 요약하자면 다음과 같다.
20대 국회에 연장근로시간과 관련하여 발의된 근로기준법 개정안에는 1주의 개념을 휴일을 포함한 7일로 명시하고 있다. 1주의 개념에 휴일을 포함한 7일로 명시한다는 것은 휴일이든 휴무일이든 구분없이 12시간 즉, 월요일부터 일요일까지 12시간으로 제한하겠다는 의미이다.
김성태 의원이 대표발의한 개정안에는 연장근로시간의 제한에 대해서는 월요일부터 일요일까지 12시간으로 제한하고 있지만, 가산수당에 대해서는 행정해석과 동일한 입장을 보이고 있다. 한편, 현재 12시간의 연장근로에 더하여 8시간의 '특별연장근로'를 허용하도록 하고 있다. 그렇다면 40시간의 근무시간에 12시간의 연장근로 그리고 근로자 대표와의 서면합의에 의한 특별연장근로로 최대 근로시간은 60시간이 된다.
한정애 의원이 대표발의한 개정안에는 연장·야간 및 휴일근로 등에 대해 가산임금의 금액을 명시하도록 하는 취지는 포괄임금을 제한하겠다는 것이다. 이부분은 포괄임금에 대한 논의이고 이 글의 주제 중 하나인 연장근로와 휴일근로의 중복 계산을 허용할 것인가와는 다른 개념의 내용이다.
홍영표 의원과 이정미 의원이 각 대표발의한 개정안에서 근로시간의 단축과 연장·휴일근로수당의 중복가산에 대한 내용은 동일하다(이외에 다른 개정내용이 담겨 있다). 연장·야간 및 휴일근로에 지급하는 가산수당을 '각각 가산하여'라고 문구를 추가·변경 시켰다. 법에 단순히 문구만 추가·변경시켰지만 이에 대한 임금의 계산차이는 많은 차이를 보인다.
김성태 의원의 대표발의 개정안과 홍영표(이정미) 의원의 대표발의 개정안의 공통점은 1주의 개념에 휴일을 명시하여 1주의 연장근로시간을 12시간으로 제한하는 것에는 공통점이 있지만, 연장·휴일근로수당의 중복계산에는 차이를 보인다. 이를 정리하면 다음과 같다.
현행 행정해석은 휴일근로수당의 가산에 대해서 8시간 이내의 휴일근로에 대해서는 50%를 가산하며, 8시간을 초과하는 경우에는 '휴일의 연장근로'에 해당하므로 연장근로수당에 해당하는 50%까지 감안하여 100%를 가산하게 된다. 김성태 의원안의 개정안은 현행 행정해석과 동일하며, 8시간 이내의 근로라도 휴일근로수당과 연장근로수당의 중복가산을 인정하고 있는 판례(대구지방법원 2012나61504판결 등)보다 후퇴하였다는 평가가 있다.
홍영표(이정미) 의원안의 경우에는 8시간 이내 휴일근로에 대해서는 휴일근로수당 뿐만 아니라 연장근로수당까지 가산할 뿐만 아니라 휴일에 8시간을 초과하는 경우, 즉 해당휴일에 8시간을 초과하여 연장근로가 있는 경우에는 다시 50%를 가산하여 통상임금의 150%를 가산하도록 하고 있다(이때 8시간 이내의 휴일근로가 있는 경우 가산하는 50%의 연장근로는 1주 40시간을 초과하는 연장근로에 대한 가산으로, 8시간을 초과하는 경우 가산하는 50%의 연장근로는 1일의 연장근로 가산분으로 구분할 수 있다)
연장근로시간의 단축은 오래전부터 논의되어 왔던 주제였다. 그러나 논의만 무성했고, 실제 구체적인 입법까지 이어지지는 않았다.
이번 국회의 회기내에 연장근로시간 단축과 가산·할증률을 어떻게 논의하고 정할지 혹은 지난번과 같이 논의만 무성할지 귀추가 주목된다.
